Adi Ortaklıklarla İlgili Bilinmesi Gerekenler
Adi ortaklık, Türk Borçlar Kanunu’nun 620. maddesinde tanımlanmıştır.
Buna göre, adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.
Adi Ortaklıkta Kişi Unsuru
Bir kişi ortaklığı niteliğindeki adi ortaklıkta en önemli unsur, birbirini tarayan ve birbirinin şahsiyet ve yeteneğine güvenen, eşit ve aynı durumda olan ortaklardır.
Gerçekten de bir adi ortaklık sözleşmesinin doğabilmesi için, en az iki ortağın varlığı gerekir. Türk hukukunda bir kişinin tek başına adi ortaklık kurabilmesi olanaklı değildir. Sonradan ortaklığın tek ortaklı hale gelmesiyse, (kanunda açıkça belirtilmemekle birlikte) bir sona erme sebebidir.
Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu’nda adi ortaklıkta ortak sayısı bakımından bir üst sınır, yani ortaklığa en fazla kaç kişinin kalabileceğine ilişkin bir kural da getirmemiştir (TTK 574/1). Böyle bir kural yer almamasına rağmen, adi ortaklıkta ortakların ortaklık adına yapılan işlemlerden dolayı sınırsız, müteselsil ve birinci derecede sorumlu olması (TBK 638), ortak sayısının artması bakımından da engelleyici bir fonksiyon gösterir. Çünkü ortaklık borçlan nedeniyle sınırsız sorumluluk altına girmek, ancak birbirini çok iyi tanıyan ve güvenen kişiler arasında olanaklıdır.
Ayrıca adi ortaklıkta çok sayıda kişiyi bir arada tutmayı sağlayan örgütsel yapının yetersiz olması ve tüzel kişiliğin bulunmaması da bu ortaklıktaki ortak sayısı açısından doğal bir sınır oluşturur.
Adi ortaklıkta ortakların gerçek ve tüzel kişi olması olanaklıdır. Böyle hem gerçek hem de tüzel kişilerin adi ortaklığa ortak olabilmesi, adi ortaklığı özellikle kollektif ortaklıktan ayıran en temel noktalardan birisidir (TTK 211).
Adi ortaklıkta ortak olan gerçek kişilerin, kural olarak tam ehliyetli olması gerekir. Ayrım gücü bulunmayan tam ehliyetsiz kişilerin taraf olduğu bir adi ortaklık sözleşmesi -kural olarak- geçerli değildir (TMK 15).
Kuşkusuz tam ehliyetsizler adına kanuni temsilcileri -kanuni sınırlamalar içerisinde (TMK 463/ b. 3)-, ortaklık sözleşmesi yapabilirler.
Sınırlı ehliyetsiz konumundaki ayırt etme gücüne sahip küçüklerin adi ortaklık sözleşmesi yapabilmeleri, kanuni temsilcilerinin rızasına bağlıdır (TMK 16). Buna karşılık sınırlı ehliyetsiz konumundaki vesayet altında bulunan kişilerin bir adi ortaklık sözleşmesi yapabilmeleri, bu ortaklık türü onların şahsi sorumluluğunu gerektirdiğinden, TMK 463/b. 3 gereğince vesayet makamının izninden sonra denetim makamının iznini de gerektirir.
Adi Ortaklıkta Sermaye Unsuru
Adi ortaklıkta ortaklardan her biri ortaklığa sermaye getirmelidir.
Ortakların getirmek zorunda olduğu sermaye payları birleşerek, ortakların el birliğiyle mülkiyet seklinde sahip oldukları ortaklık sermayesini teşkil ederler (TBK 638/1).
Adi Ortaklıkta Sözleşme Unsuru
Adi ortaklık TBK 620 gereğince, iki veya daha çok kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca ulaşmak için birleştirdikleri rızai bir sözleşmedir. Yani adi ortaklık ilişkisi ortaklar arasında mutlaka sözleşme temeline dayalı olarak teşkil edilmelidir. Diğer bir anlatımla adi ortaklık, sözleşmeyle oluşturulan bir kişi birliği olup ortaklık sözleşmesinin inikadıyla ortaya çıkar.
Adi ortaklık sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Sözleşmenin kurulmuş sayılması için, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları yeterli olup, bir şey vermelerine gerek yoktur. Bu şekilde adı ortaklık sözleşmesinin rızai bir sözleşme olmasının sonucu olarak, sonradan ortakların kendilerine düşen, bilhassa sermaye koyma, borçlarım ifa etmemeleri adi ortaklığın kurulmadığı anlamına gelmemektedir.
Adi Ortaklığın Kuruluşu
Adi ortaklığın kuruluşunu kanun herhangi bir şekle bağlı tutmamıştır. Ortakların kendi aralarında sözlü olarak anlaşmaları, şirketin geçerli olarak kurulması için yeterlidir. Bu nedenle, yazılı şekil adi ortaklıkta bir sıhhat şartı olmayıp, ancak bir ispat aracıdır.
Bununla beraber, yazılı şekil ileride ortaklar arasında çıkabilecek her türlü anlaşmazlıkların çözümlenmesi yönünden yararlı olur. Ortakların şirkete getirmeyi taahhüt ettikleri katılım paylarının türü, miktarı ve değeri ile kar ve zararın nasıl paylaşılacağı hususları açılarından da önem arz etmektedir.
Adi Ortaklıkta Ticaret Unvanı
Adi irk etin bir ticari işletme işletip işletemeyeceği ve buna bağlı olarak bir ticaret unvanı kullanıp kullanamayacağı öğretide tartışmalıdır.
Bir ticari işletmenin adi ortaklık şeklinde işletilmesine yasal hiçbir engel yoktur. TTK m. 20/l uyarınca da her ortağın bir ticaret unvanı seçip ticaret siciline tescil ettirmeleri gerekir. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir.
Adi Ortaklıkta Merkez
Adi şirketin tüzel kişiliği olmadığı için, bir yerleşim yerine (merkeze) de sahip olamaz.
Ancak şirket sözleşmesinde bir iş merkezi olarak bir yer gösterilmiş veya adi şirket bir ticari işletmeyi işletiyorsa, işletmenin merkezi, yerleşim yeri olarak kabul edilir.
Adi Ortaklıkta İflas
Adi şirket tüzel kişiliğe sahip olmadığından, iflası da istenilemez.
Ancak adi şirket bir ticari işletme şeklinde işletiliyorsa ve ortakların bir ticaret unvanı seçip ticaret siciline kaydettirip ettirmediği nazara alınmadan, TTK m. 12 çerçevesinde her ortağın iflası istenebilir.
İsviçre Hukukunda Adi Ortaklık Tasfiye Hükümlerinin Evlilik Dışı Birlikte Yaşamanın Sona Ermesinde Uygulanması
İsviçre hukukunda evlilik dışı birlikte yaşama (Konkubinat’ın), ahlaka aykırı olarak kabul edilmekte ve karı koca evlilik mal rejimine ilişkin hükümlerin evlilik dışı birlikte yaşamaya kıyasen uygulanması mümkün olmadığı Federal Mahkeme içtihatlarında benimsenmektedir. Ancak, evlilik dışı birlikteliğin sona ermesiyle ilgili tartışmada, bu ilişkiye bir hukuki koruma bahşedilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.
Federal Mahkeme, BGE 108 II 204 sayılı kararında, adi ortaklığa ilişkin hükümlerin ne derece kadar ve hangi koşulların mevcut olması halinde evlilik dışı birlikte yaşamaya uygulanıp uygulanmayacağı tespit etmektedir.
Buna göre; Yüksek Mahkemeye göre, evlilik dışı birlikte yaşama, sözleşme hukuku karakterli değil, güvene dayalı kişisel niteliği ağır bastığı bir ilişkidir. Burada sadece evlilik dışı birlikteliğin sona ermesinden sonra malvarlığı hukukuyla ilgili bir uyuşmazlık söz konusu olduğundan ve evlilik dışı birlikteliğin OR Art. 20/1 hükmü uyarınca hiçbir hukuki korumayı hak etmediğinden, doktrindeki diğer görüşlerin ayrıntılarına daha fazla girilmesine gerek yoktur.
Nitekim evlilik dışı birlikteliğin (Konkubinat’ın) kabulü, haklı gösterilmesi veya birlikte yaşamanın düzenlenmesi değil, aksine sadece bu ilişkinin ermesinden sonra bir hukuki uyuşmazlık söz konusu ise, evlilik dışı birlikteliğin ahlaka veya onun hukuka aykırı olduğu her halde ileri sürülmesi mümkün değildir (HAUSHEER, in ZBJV 116/1980, S. 102 f.).
İki kişinin evli olmadan birlikte yaşamasında, somut olayda adi ortaklık şartlarının oluşup oluşmadığı veya ne dereceye kadar adi ortaklığa ilişkin hükümlerin birlikte yaşama haline uygulanabileceği, her münferit olaydaki mevcut şartlar dikkate alınarak ayrıntılı olarak incelenmesi gerekir. Öyle birlikte yaşama ilişkisi düşünülebilir ki burada partnerler, her hususta adi ortaklık ilişkisinin kabulüne yer vermeyecek şekilde kişisel bağımsızlığını sıkı biçimde korurlar.
Adi şirket, ortak güç veya araçlarla müşterek bir amacın takip edilmesi ancak, kendi hukuki konumuyla müşterek amaca tabi olabilecek şekilde ortaklığa katılma payı ifa etmeye ilişkin bir iradenin var olması halinde söz konusu olur. Bu durum, birlikte yaşayan partnerlerin her ikisinin ortak bir ev (aile) bütçesi oluşturması ve ev bütçesine ekonomik amaçlı bir ortaklıktaki gibi finansal edimleri veya çalışmalarıyla katkıda bulunmaları halinde söz konusu olur.
Adi Ortaklıkta Şirkete Yeni Bir Ortak Alınması
Bu, bütün ortakların oy birliğine bağlıdır.
Ortaklardan birisinin ortaklığını 3. kişiye devretmek istemesi durumunda bütün ortakların oy birliği gerekir, şayet karar çıkmazsa ortağın ayrılması gündeme gelir.
Adi Ortaklıkta Şirketten Ortağın Ayrılması (Çıkması/Çıkarılması)
Bu durumun esasları TBK’da özel olarak düzenlenmiştir.
Haklı bir sebebin varlığı halinde herhangi bir ortak şirketten çıkmayı talep edebileceği gibi herhangi bir ortağın çıkarılmasını da talep edebilir.
Sebepleri bir ortağın;
- Medeni haklarını kaybetmesi kısıtlanması,
- Tasfiye hakkının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi,
- Ölümü,
- Fesih bildiriminde bulunması hallerinde söz konusu şartlar gerçekleşmişse ortaklar ilgili ortağı ortaklıktan çıkarabilir.
Ölüm halinde ölen ortağın payını miras kazanmış olanlar devam etmek istemiyorsa payları verilir ve şirket devam eder. Tüm bunlar için ortaklar oy birliği ile karar verir. Bunun sebebi adi şirketin sona ermesini engellemektir.
Adi Ortaklığın Temsili
Adi şirket dış ilişkisi temsildir. Şirketi temsil etme yetkisine sahip olacaklar şirket sözleşmesinde gösterilebilirler.
Bu kişiler ortak veya ortak dışındakilerden olabilir. İdare yetkisine sahip olanlardan veya olmayan ortaklardan olabilir.
Şirket sözleşmesinde belirlenmemişse idare yetkisine sahip olan herkes aynı zamanda şirketi temsil etme yetkisine de sahiptir. Bu temsil yetkisi olağanüstü işleri kapsar mı? Yetki kural olarak olağan işleri kapsar.
Olağanüstü işleri kapsaması için koşulları;
- Yetkinin yazılı şekilde verilmiş olması gerekir.
- Yetkinin şirket temsilcilerine tüm ortakların oy birliğiyle verilmesi
- Yetki özel olarak verilmiş olmalı (Olağanüstü işleri yapmakla da yetkilidir şeklinde açıkça verilmeli).
Adi Ortaklığın İdaresi
Adi ortaklığın idaresini; yönetici ve diğer ortaklar bakımından ayrı ayrı incelemek gerekmektedir.
Adi Ortaklıkta Yöneticinin Atanması ve Azledilmesi
Şirketin yöneticileri tespit etmemişse ortaklar kurul kararı ile belirlenebilir.
Oy birliği esastır. Oy birliği şartının yerine gelmesi için ortakların hangi tür ve ne kadar sermaye getirdiği önemsizdir.
Şahıs şirketlerinde özden yönetim ilkesi esastır.
Şirketi idare etme yetkisi ortaklardan birine verilebileceği gibi dışardan birisine de verilebilir. İdareci olmak için ortak olmak şart değildir.
İdarecilik yetkisinin kaldırılması veya sınırlandırılması: İdarecilik yetkisi verilmişse aynı usulle kaldırılır/sınırlandırılır. Bu usuller şunlardır:
- Şirket sözleşmesi ile
- Ortaklar kurul kararı ile
- Haklı sebeple idarecilerin görevden alınması: Buna mahkeme karar verir. İdareci ortak olabilir de olmayabilir de. Bununla ilgili her bir ortağın mahkemeye müracaat etme hakkı vardır. Oy birliği aranmaz.
Adi Ortaklıkta Yöneticilerin Yükümlülükleri
İdareciler yılda en az bir kez hesap vermek, denetime yol açmak ve kazanç kârlarını paylaşmak yükümlülüğü altındadır.
Ücret karşılığı yapıyorlarsa objektif özen yükümlülüğü vardır. Basiretli bir idareciden beklenen özen ondan beklenir.
Adi Ortaklıkta Yöneticilerin Yetkileri ve Hakları
İdareciler tek başlarına karar alabilirler, işlem yapabilirler. İdarecilerin belirlenmesi, atanması gibi olağanüstü işlerdeise sadece yönetici idarilerin değil tüm ortakların oy birliği ile karar alması gerekir. Şirket sözleşmesinin değiştirilmesi, ortağın çıkarılması, şirkette ortak yapısının değiştirilmesi, işletme konusunun değiştirilmesi birer olağanüstü iştir.
İtiraz hakkı sadece idarecilere aittir. Buna sahip olabilmek için idareci olmak gerekli ve yeterlidir.
Bir idarecinin yaptığı işleme diğer bir yönetici itiraz ederse yapılan işlem engellenmiş olur. Buna rağmen idareci işlemin yapılmasında ısrar ederse ve yaparsa işlem geçerli hale gelir. İtiraz yapılan işlemin geçerliliğini etkilemez. İtiraza rağmen işlemi gerçekleştiren idareci, diğer idarecilere karşı sorumluluk üstlenmiş olur.
Adi Ortaklıkta Ortakların Hakları ve Yükümlülükleri
Adi ortaklıkta, ortakların da birtakım hakları ve yükümlülükleri bulunmaktadır.
Adi Ortaklıkta Ortakların Bilgi Edinme ve İnceleme hakkı
Tüm ortaklar sınırsız bir şekilde sorumludur. Bu nedenle kendilerini koruma altına alabilmeleri için bu hakka sahiptirler. Bu hak mutlaktır, kaldırılamaz ancak belirli koşullara bağlanabilir, sınırlanabilir. Bu sınırlama, ortakların şirketi inceleme denetleme hakkını kullanamayacak dereceye gelemez.
Şirket sözleşme ile dahi bu hakkın kaldırılmasına yönelik karar alamaz. Alınsa bile mutlak butlanla sakattır. Ortak bu haktan feragat edemez.
Adi Ortaklıkta Ortakların Rekabet Yasağı
Sermaye şirketlerinde idareciler; adi şirketlerde ortakların tamamı bu yasağa tabidir.
TBK m.626 Tüm ortaklar şirketle rekabet yasağına tabidir. Bu nedenle, 3. kişilerin menfaatine şirketin amacını engelleyici veya zarar verici işleri gerçekleştiremezler.
Adi Şirketin Sona Ermesi
Adi şirketlerde sona ermenin farklı nedenleri bulunmaktadır. Bunlar:
- Kendiliğinden sona erme (İnfisah),
- İradi sona erme (Fesih)
Adi Ortaklığın Kendiliğinden Sona Ermesi
Adi ortaklığın kendiliğinden sona erme sebepleri şunlardır:
- Şirket sözleşmesinde gösterilen sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi,
- Şirket sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesinin imkansız hale gelmesi,
- Şirket sözleşmesinde belirli bir süre öngörülmüşse bu sürenin sona ermesi,
- Şirket sözleşmesinde mirasçılarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa ortaklardan birinin ölmesi,
- Ortaklardan birinin iflası, kısıtlanması, aksine bir hüküm yoksa tasfiye payının cebri icraya konu olması.
Adi Ortaklığın İradi Şekilde Sona Ermesi
Adi ortaklığın iradi şekilde sona erme sebepleri şunlardır:
- Tüm ortakların oybirliğiyle karar alması,
- Eğer şirket sözleşmesinde ortaklara fesih bildiriminde bulunma hakkı tanınmışsa en 6 ay öncesinde fesih bildiriminde bulunmuş olması veya bu hak tanınmamış olsa dahi sözleşmenin belirli bir süre için yapılması veya ortaklardan birinin ölümü ile sınırlı olması halinde de ortaklar fesih bildiriminde bulunabilir,
- Haklı sebebin bulunması hallerinde mahkemenin talep üzerine fesih kararı vermesidir. Mahkemeden haklı sebep tespiti istenir. Başvurmak için sözleşmede; belirli süre olup olmaması, fesih bildirim hakkı tanınmış olup olmaması, ortaklardan birinin ölümüyle sınırlı olsun olmasın fark etmez.
Adi Ortaklığın Tasfiyesi
Tasfiye şirketin borçları ödendikten sonra varsa kalan bakiyenin ortaklar arasında paylaştırılmasıdır. Adi şirketin sona erme sebepleri gerçekleştiğinde tasfiye aşaması başlar.
Tasfiyenin kimler tarafından yürütüleceği sözleşmede gösterilmelidir. Gösterilmemişse tüm ortaklar elbirliğiyle tasfiye işlerini yürütür. Bu da gerçekleşmiyorsa her bir ortak tasfiye işlemlerinin gerçekleşmesi için mahkemeye tasfiye talebinde bulunabilir. Tasfiye memuru atanır.
Tasfiye artığı bazen aktif bazen pasif olur. Paylaştırılması;
- Bununla ilgili sözleşmede hüküm varsa, oran belirlenmişse uygulanır.
- Hüküm yoksa paylaşım kazanç paylaşımına ilişkin hükümlere göre gerçekleştirilebilir.
Tasfiye tamamlandıktan sonra şirket sona erer. Bundan sonra herhangi bir ticari işlem yapılamaz zira artık şirkete dair kayıt yer almamaktadır. Fakat sona ermiş olsa dahi eğer tasfiye bakiyesi pasifse yani borçların tamamının ödenmesi için şirketin mal varlığı yeterli gelmemişse ortakların 3. kişilere karşı yükümlülüğü sona ermez.
Alacaklı olan 3. kişiler borçların tahsili için sona eren şirketin ortaklarına gidebilir. Tüm ortaklar şahsen, müteselsilen ve sınırsız olarak sorumludurlar.
Adi Ortaklıkta Zamanaşımı
Adi şirketlerden kaynaklanan alacaklar, ortakların birbirlerine karşı veya şirketin ortakları ile idarecileri arasındaki alacaklar genel olarak adi şirketten kaynaklanan tüm alacaklar 5 yıllık zamanaşımısüresine tabidir. Bu süre genel mahiyette bir hükümdür, tüm şirketler için esastır. Yani ticaret şirketleri için de geçerlidir.
Ön anonim şirket ve Ön anonim şirketin niteliği belirlenmediğinden TTK 622/2 hükmü uyarınca adi şirket olarak kabul edilir.
Ekin Hukuk Bürosu olarak şirketler hukuku alanında uzman avukat kadromuzla dava ve işlemlerinizi takip edebilmemiz için bizimle iletişim kurabilirsiniz.
Av. Ahmet EKİN & Şevval Asude DOĞAN
